La duración media de los procedimientos concursales en España es de cuatro años, plazo que puede verse agravado por las moratorias establecidas con motivo de la pandemia, según alerta el Banco de España. Esto provoca la existencia de un número cada vez mayor de empresas “zombis”, es decir, sociedades mercantiles inviables cuyos activos están congelados y sus balances acumulan más pérdidas a medida que pasa el tiempo sin resolver su situación. 

Ni los concursos voluntarios de acreedores, que acortan los plazos, ni las fórmulas alternativas como la liquidación societaria con un único deudor, están consiguiendo reducir de manera significativa el número de procedimientos concursales que se “eternizan” en los juzgados.

Para dar una respuesta a esta situación, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona han definido unas nuevas directrices, conocidas como “Pre-Pack Concursal”, que permiten acelerar la venta o la transmisión de las unidades productivas de una empresa sujeta a un procedimiento concursal.

Esta opción no está recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LC). Sin embargo, al amparo de la Directiva 2019/2013 sobre marcos de reestructuración preventiva, se permite la posibilidad de integrar en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros la figura del administrador de la reestructuración, que como veremos a continuación es el eje central del Pre-Pack Concursal.

¿Qué es el Pre-Pack Concursal?

La finalidad del Pre-Pack Concursal es facilitar y acelerar la venta de unidades productivas, que actualmente se regula en la Ley Concursal. A pesar de que su regulación pretende que sea un procedimiento ágil, la realidad es que se puede convertir en un proceso sumamente lento que puede provocar la pérdida de valor del activo hasta hacer que resulte inviable. 

Además, en ocasiones el deudor previamente a la declaración de concurso ya ha realizado todo un meritorio trabajo de búsqueda de candidatos interesados en adquirir la totalidad o parte de los activos viables de la empresa. Sin embargo, los plazos previos necesarios se dilatan tanto que, cuando se llega al concurso, la propia normativa concursal (sujeta a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia de acreedores) puede provocar que todo este esfuerzo haya sido en vano, a causa del deterioro sufrido por las unidades en venta. 

Entonces, ¿qué novedades aporta esta nueva figura?

Básicamente, el Pre-Pack Concursal consiste en el nombramiento de un experto independiente (nombrado por el Juez y que se convertirá, en su caso, en el administrador concursal futuro) que supervisa todas las operaciones de venta de la unidad productiva que pueda hacer el deudor antes de la declaración de concurso. El objetivo es que pueda verificar que todo el proceso se ha realizado cumpliendo los principios de transparencia y concurrencia. 

Con ese propósito, el Pre-Pack Concursal establece un procedimiento que tiene tres partes: la fase de solicitud, la fase preliminar y la fase de autorización e implementación.

1. Fase de solicitud

En el escrito de comunicación al Juzgado Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores  según el artículo 583 LC o en un escrito posterior, dentro de los tres meses siguientes a dicha comunicación, el deudor puede poner de manifiesto que está preparando operaciones sobre los activos de la empresa (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos), para lo cual debe indicar y relacionar específicamente las mismas. 

Así mismo, en dicho escrito o en uno inicial o posterior, el deudor puede solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración. Dicha solicitud se tramitará y resolverá dentro del propio expediente de comunicación del artículo 583  LC por el juzgado competente para la declaración del propio concurso. 

Para su admisión, la solicitud deberá ir acompañada de los siguientes documentos: 

• Justificante de haber cumplimentado debidamente el formulario virtual publicado en el portal del Canal Empresa de la Dirección General de Industria de la Generalitat de Cataluña, a efectos de informar y de publicitar los datos esenciales de las unidades de negocio o activos en situación de crisis empresarial.
• Relación de asociaciones representativas, sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena de valor, así como fondos financieros o industriales, o inversores directos, nacionales o extranjeros, con los que el deudor ya haya contactado y/o se comprometa a contactar a lo largo del proceso, en la búsqueda de potenciales interesados, postores u ofertantes en la adquisición que se prepara. 

2. Fase preliminar/extrajudicial

Una vez presentada la solicitud empieza la fase preliminar o fase extrajudicial, en la que el deudor puede solicitar que a las operaciones sobre los activos en venta se les aplique el carácter reservado, conforme a lo establecido en el artículo 583 LC  El objetivo de esta medida es proteger la confidencialidad de la apertura de las posibles negociaciones.

El experto independiente es el encargado de garantizar la transparencia de las operaciones sobre los activos. Para ello, debe familiarizarse con el negocio del deudor, supervisar las operaciones de venta, informar a los acreedores y comprobar que existe igualdad de oportunidades entre estos, plasmando todo esto en un informe que presenta ante el Juzgado.

En este sentido, las funciones básicas del experto independiente incluyen:

1. Familiarizarse con el negocio. 
2. Asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones. 
3. Informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores. 
4. Verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia. 
5. Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa. 

Sin embargo, hasta el momento de la declaración de concurso, el experto independiente debe respetar siempre, y sin injerencias, las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, pudiendo dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento. Por otro lado, el experto independiente que sea nombrado en esta fase pre-concursal será también el administrador concursal, una vez declarado el concurso, en su caso, salvo causa justificada que implique designar a otro administrador.

La fase preliminar del Pre-Pack Concursal concluye con la emisión del informe final sobre las gestiones realizadas respecto a la posible venta de los activos. Dicho informe se pone en conocimiento del deudor, el Juzgado competente, la representación de los trabajadores y los acreedores más relevantes y, en todo caso, de los acreedores privilegiados. 

Este informe final de gestión debe contener, en particular, una valoración imparcial e independiente en relación con los siguientes aspectos:

• Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
• Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que hayan garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, medios de prueba. 
• Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.
• Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias concretas. 
• Si algún interesado o interesados (por ejemplo actores financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso.
• Una previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no realizarse inmediatamente la venta planteada. 
• Una propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, la formulación de propuestas alternativas o complementarias. 

Finalmente, la retribución del experto independiente será con arreglo a las normas del arancel, en cantidad correspondiente a los honorarios de la fase de liquidación, calculada según el número de meses en que efectivamente desarrolle las funciones atribuidas. En caso de que el concurso de la sociedad no llegue a ser declarado, su retribución corre a cargo del solicitante.

3. Fase judicial de autorización e implementación

Con la solicitud de declaración de concurso, el deudor debe adjuntar el informe final del experto independiente, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo.

Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta conformadas y preparadas deben tramitarse, en su caso, por la vía del artículo 530 LC. A tal efecto, en el mismo auto de declaración de concurso, debe darse traslado de las propuestas con un plazo de diez días para que los acreedores, o cualquier interesado, puedan efectuar alegaciones. El plazo se computa desde la publicación en el Registro Público concursal de la declaración de concurso, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y la identificación de la misma. 

Finalizado el plazo de diez días, la administración concursal debe emitir el informe previsto en la Ley Concursal sobre el plan de liquidación. Tras ello, el juez dictará una resolución autorizando o denegando las operaciones de venta propuestas en función de la documentación aportada, contra el que solamente cabrá interponer un recurso de reposición.

¿Qué ventajas ofrece el Pre-Pack Concursal?

Aunque por ahora solo ha sido implementado en los Juzgados Mercantiles de Barcelona, el procedimiento del Pre-Pack Concursal ha recibido una acogida muy positiva tanto entre la comunidad jurídica como en el mundo empresarial. En un momento en el que se acumulan miles de procedimientos concursales pendientes de resolución, y ante la perspectiva de que las consecuencias de la pandemia lleven a concurso a más empresas, ofrece diversas ventajas.

Para las empresas afectadas por un procedimiento concursal, el nuevo procedimiento plantea una manera ágil de dar salida a unidades productivas que son viables, preservando la actividad productiva y los puestos de trabajo. Estos activos también pueden constituir una oportunidad interesante de inversión y crecimiento para otras empresas o emprendedores, cuyo interés se podría acabar frustrando si tuvieran que esperar a la finalización del procedimiento concursal.

En lo que concierne a los jueces y administradores concursales, la figura del Pre-Pack Concursal ofrece mayores garantías de que las propuestas de venta o transmisión presentadas cumplan todos los requisitos que establece la Ley Concursal. En este sentido, la creación de la figura del experto independiente aporta tranquilidad a juristas y administradores, que conocen perfectamente el marco legal y sus atribuciones, pero no tienen por qué estar completamente familiarizados con el funcionamiento del sector o mercado de la empresa concursada.

Esperemos que esta iniciativa del Pre-Pack Concursal surgida en Barcelona se extienda pronto a otros Juzgados Mercantiles y contribuya a agilizar los procedimientos concursales, a la vez que contribuye a proteger en la medida de lo posible la actividad económica y el empleo.

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