¿Qué es el Pre-Pack Concursal y qué ventajas ofrece?

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Los Juzgados Mercantiles de Barcelona han establecido unas nuevas directrices para la venta de unidades productivas. Es el llamado Pre-Pack Concursal, una figura jurídica concebida para agilizar los procedimientos concursales y evitar la pérdida de empleo y de actividad empresarial en los activos de una empresa sujeta a concurso que aún sean viables. ¿Pero cómo funciona esta figura y qué beneficios ofrece a los acreedores y deudores?

La duración media de los procedimientos concursales en España es de cuatro años, plazo que puede verse agravado por las moratorias establecidas con motivo de la pandemia, según alerta el Banco de España. Esto provoca la existencia de un número cada vez mayor de empresas “zombis”, es decir, sociedades mercantiles inviables cuyos activos están congelados y sus balances acumulan más pérdidas a medida que pasa el tiempo sin resolver su situación. 

Ni los concursos voluntarios de acreedores, que acortan los plazos, ni las fórmulas alternativas como la liquidación societaria con un único deudor, están consiguiendo reducir de manera significativa el número de procedimientos concursales que se “eternizan” en los juzgados.

Para dar una respuesta a esta situación, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona han definido unas nuevas directrices, conocidas como “Pre-Pack Concursal”, que permiten acelerar la venta o la transmisión de las unidades productivas de una empresa sujeta a un procedimiento concursal.

Esta opción no está recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LC). Sin embargo, al amparo de la Directiva 2019/2013 sobre marcos de reestructuración preventiva, se permite la posibilidad de integrar en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros la figura del administrador de la reestructuración, que como veremos a continuación es el eje central del Pre-Pack Concursal.

 

¿Qué es el Pre-Pack Concursal?

La finalidad del Pre-Pack Concursal es facilitar y acelerar la venta de unidades productivas, que actualmente se regula en la Ley Concursal. A pesar de que su regulación pretende que sea un procedimiento ágil, la realidad es que se puede convertir en un proceso sumamente lento que puede provocar la pérdida de valor del activo hasta hacer que resulte inviable. 

Además, en ocasiones el deudor previamente a la declaración de concurso ya ha realizado todo un meritorio trabajo de búsqueda de candidatos interesados en adquirir la totalidad o parte de los activos viables de la empresa. Sin embargo, los plazos previos necesarios se dilatan tanto que, cuando se llega al concurso, la propia normativa concursal (sujeta a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia de acreedores) puede provocar que todo este esfuerzo haya sido en vano, a causa del deterioro sufrido por las unidades en venta. 

Entonces, ¿qué novedades aporta esta nueva figura?

Básicamente, el Pre-Pack Concursal consiste en el nombramiento de un experto independiente (nombrado por el Juez y que se convertirá, en su caso, en el administrador concursal futuro) que supervisa todas las operaciones de venta de la unidad productiva que pueda hacer el deudor antes de la declaración de concurso. El objetivo es que pueda verificar que todo el proceso se ha realizado cumpliendo los principios de transparencia y concurrencia. 

Con ese propósito, el Pre-Pack Concursal establece un procedimiento que tiene tres partes: la fase de solicitud, la fase preliminar y la fase de autorización e implementación.

 

1. Fase de solicitud

En el escrito de comunicación al Juzgado Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores  según el artículo 583 LC o en un escrito posterior, dentro de los tres meses siguientes a dicha comunicación, el deudor puede poner de manifiesto que está preparando operaciones sobre los activos de la empresa (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos), para lo cual debe indicar y relacionar específicamente las mismas. 

Así mismo, en dicho escrito o en uno inicial o posterior, el deudor puede solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración. Dicha solicitud se tramitará y resolverá dentro del propio expediente de comunicación del artículo 583  LC por el juzgado competente para la declaración del propio concurso. 

Para su admisión, la solicitud deberá ir acompañada de los siguientes documentos: 

  • Justificante de haber cumplimentado debidamente el formulario virtual publicado en el portal del Canal Empresa de la Dirección General de Industria de la Generalitat de Cataluña, a efectos de informar y de publicitar los datos esenciales de las unidades de negocio o activos en situación de crisis empresarial.
  • Relación de asociaciones representativas, sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena de valor, así como fondos financieros o industriales, o inversores directos, nacionales o extranjeros, con los que el deudor ya haya contactado y/o se comprometa a contactar a lo largo del proceso, en la búsqueda de potenciales interesados, postores u ofertantes en la adquisición que se prepara. 

 

2. Fase preliminar/extrajudicial

Una vez presentada la solicitud empieza la fase preliminar o fase extrajudicial, en la que el deudor puede solicitar que a las operaciones sobre los activos en venta se les aplique el carácter reservado, conforme a lo establecido en el artículo 583 LC  El objetivo de esta medida es proteger la confidencialidad de la apertura de las posibles negociaciones.

El experto independiente es el encargado de garantizar la transparencia de las operaciones sobre los activos. Para ello, debe familiarizarse con el negocio del deudor, supervisar las operaciones de venta, informar a los acreedores y comprobar que existe igualdad de oportunidades entre estos, plasmando todo esto en un informe que presenta ante el Juzgado.

En este sentido, las funciones básicas del experto independiente incluyen:

  1. Familiarizarse con el negocio. 
  2. Asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones. 
  3. Informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores. 
  4. Verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia. 
  5. Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa. 

Sin embargo, hasta el momento de la declaración de concurso, el experto independiente debe respetar siempre, y sin injerencias, las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, pudiendo dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento. Por otro lado, el experto independiente que sea nombrado en esta fase pre-concursal será también el administrador concursal, una vez declarado el concurso, en su caso, salvo causa justificada que implique designar a otro administrador.

La fase preliminar del Pre-Pack Concursal concluye con la emisión del informe final sobre las gestiones realizadas respecto a la posible venta de los activos. Dicho informe se pone en conocimiento del deudor, el Juzgado competente, la representación de los trabajadores y los acreedores más relevantes y, en todo caso, de los acreedores privilegiados. 

Este informe final de gestión debe contener, en particular, una valoración imparcial e independiente en relación con los siguientes aspectos:

  • Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
  • Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que hayan garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, medios de prueba. 
  • Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.
  • Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias concretas. 
  • Si algún interesado o interesados (por ejemplo actores financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso.
  • Una previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no realizarse inmediatamente la venta planteada. 
  • Una propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, la formulación de propuestas alternativas o complementarias. 

Finalmente, la retribución del experto independiente será con arreglo a las normas del arancel, en cantidad correspondiente a los honorarios de la fase de liquidación, calculada según el número de meses en que efectivamente desarrolle las funciones atribuidas. En caso de que el concurso de la sociedad no llegue a ser declarado, su retribución corre a cargo del solicitante.

 

3. Fase judicial de autorización e implementación

Con la solicitud de declaración de concurso, el deudor debe adjuntar el informe final del experto independiente, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo.

Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta conformadas y preparadas deben tramitarse, en su caso, por la vía del artículo 530 LC. A tal efecto, en el mismo auto de declaración de concurso, debe darse traslado de las propuestas con un plazo de diez días para que los acreedores, o cualquier interesado, puedan efectuar alegaciones. El plazo se computa desde la publicación en el Registro Público concursal de la declaración de concurso, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y la identificación de la misma. 

Finalizado el plazo de diez días, la administración concursal debe emitir el informe previsto en la Ley Concursal sobre el plan de liquidación. Tras ello, el juez dictará una resolución autorizando o denegando las operaciones de venta propuestas en función de la documentación aportada, contra el que solamente cabrá interponer un recurso de reposición.

 

¿Qué ventajas ofrece el Pre-Pack Concursal?

Aunque por ahora solo ha sido implementado en los Juzgados Mercantiles de Barcelona, el procedimiento del Pre-Pack Concursal ha recibido una acogida muy positiva tanto entre la comunidad jurídica como en el mundo empresarial. En un momento en el que se acumulan miles de procedimientos concursales pendientes de resolución, y ante la perspectiva de que las consecuencias de la pandemia lleven a concurso a más empresas, ofrece diversas ventajas.

Para las empresas afectadas por un procedimiento concursal, el nuevo procedimiento plantea una manera ágil de dar salida a unidades productivas que son viables, preservando la actividad productiva y los puestos de trabajo. Estos activos también pueden constituir una oportunidad interesante de inversión y crecimiento para otras empresas o emprendedores, cuyo interés se podría acabar frustrando si tuvieran que esperar a la finalización del procedimiento concursal.

En lo que concierne a los jueces y administradores concursales, la figura del Pre-Pack Concursal ofrece mayores garantías de que las propuestas de venta o transmisión presentadas cumplan todos los requisitos que establece la Ley Concursal. En este sentido, la creación de la figura del experto independiente aporta tranquilidad a juristas y administradores, que conocen perfectamente el marco legal y sus atribuciones, pero no tienen por qué estar completamente familiarizados con el funcionamiento del sector o mercado de la empresa concursada.

Esperemos que esta iniciativa del Pre-Pack Concursal surgida en Barcelona se extienda pronto a otros Juzgados Mercantiles y contribuya a agilizar los procedimientos concursales, a la vez que contribuye a proteger en la medida de lo posible la actividad económica y el empleo.

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¿Es posible registrar la liquidación de una sociedad con un único acreedor?

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Cada año se constituyen en España más de 90.000 sociedades mercantiles y se disuelven cerca de 20.000, según la Estadística de Sociedades Mercantiles del INE. Una de cada cuatro liquidaciones son voluntarias, pero el resto son el resultado de procedimientos concursales que intentan satisfacer, en la medida de lo posible, los derechos de los acreedores. Una duda habitual es si resulta posible liquidar una sociedad cuando existe un único acreedor, pero no hay activos suficientes para el pago de las deudas. ¿Qué puede hacerse en estos casos??

La liquidación societaria es el conjunto de operaciones que debe llevar a cabo el liquidador para la liquidación de una sociedad. Esto implica, en primer lugar, formular un inventario y balance de la sociedad (para conocer de qué activos y pasivos dispone); en segundo lugar, atender el pago de las deudas y el cobro de los créditos; y, en último lugar, realizar el balance final de liquidación, en el que se incluirá la cuota de liquidación que corresponde a cada socio.

Un principio básico de nuestro ordenamiento societario es el de la previa satisfacción de los derechos de todos los acreedores como requisito inexcusable para el reparto del haber social entre los socios y, por tanto, para la liquidación de la sociedad. Dicho de otro modo: no cabe que los socios se repartan el haber social, si no se han pagado todas las deudas existentes.

Este requisito previo del pago de los acreedores (o la consignación o afianzamiento de sus créditos) presupone que se dispone de activos o de patrimonio suficiente para el cumplimiento de las obligaciones. Ahora bien: ¿qué ocurre en aquellos casos en los que no existen activos para el pago de las deudas? ¿Está condenada la sociedad a subsistir per saecula saeculorum?


La doctrina de la liquidación societaria con un único deudor


En el caso de que no se disponga de activos suficientes para el pago de las deudas y se tengan múltiples acreedores, la vía para la liquidación societaria es acudir al procedimiento concursal. No obstante, si se carece de activos y solo existe un único acreedor, la vía del procedimiento concursal puede no ser la acertada, dada la exigencia de una pluralidad de acreedores como premisa necesaria para la existencia y tramitación de un procedimiento concursal.

Por tanto, nos podemos encontrar con una sociedad que cuente con un único acreedor, sin activos suficientes para hacer frente al pago de la deuda y que no puede acogerse al procedimiento concursal por no cumplir dicho requisito. En ese caso, puede que el Registrador Mercantil se niegue a inscribir la liquidación societaria sobre la base de que, para la inscripción de la liquidación, es necesario haber satisfecho previamente a todos los acreedores.

En estos casos, la Dirección General del Registro y Notariado (DGRN) estableció la doctrina de permitir la inscripción de la liquidación societaria y, por tanto, la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Para ello, la DGRN sostiene que no se puede “condenar” a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas (aunque su insolvencia le impida satisfacer al único acreedor).

Dicha doctrina se fundamenta en lo siguiente:

  • En el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital a que esta carezca de activo social a la previa declaración de concurso.
  • Para practicar la cancelación, es requisito imprescindible contar con el balance de liquidación donde debe indicarse, en estos casos, la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor. Dichas manifestaciones se realizan bajo la responsabilidad del liquidador y, por tanto, será este quien asumirá, en su caso, las consecuencias de la falta de veracidad del contenido de dicho balance.
  • La cancelación de los asientos registrales no perjudica al acreedor porque se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones. Tampoco impide la posterior responsabilidad de la sociedad —y del liquidador— si después de inscribirse la extinción de la sociedad, aparecieran nuevos bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación. Del mismo modo, no implica que el único acreedor se vea privado de protección porque puede iniciar contra la sociedad, socios, administradores o liquidadores las acciones judiciales pertinentes si la falta de pago es imputable a alguno de ellos.

No obstante, la doctrina de la Dirección General del Registro y Notariado no se aplica de forma automática, sino que hay Registradores Mercantiles que son reacios a inscribir liquidaciones societarias cuando se hace constar en el balance de liquidación que existe algún acreedor.


Efectos de la nueva Ley Concursal


Además de lo anterior, a efectos de la aplicación de esta doctrina habrá que ver cómo la DGRN enfoca este tipo de situaciones sobre la base del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La nueva Ley Concursal prevé la conclusión por insuficiencia de la masa activa simultánea a la declaración del concurso.

Lo anterior significa que el Juez podrá acordar, en el mismo auto de declaración de concurso, la conclusión del procedimiento cuando se aprecie que la masa activa será insuficiente para la satisfacción de los costes del propio procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. También prevé la conclusión del procedimiento concursal cuando en la lista de acreedores conste la existencia de un único acreedor.

Por esa razón, a pesar de la posibilidad que ofrece la mencionada doctrina de la DGRN, lo más recomendable es proceder siempre a una liquidación societaria ordenada, intentando pagar a todos los acreedores; o bien acudir al procedimiento concursal para obtener la declaración y conclusión de concurso como paso previo a la solicitud de inscripción registral de la liquidación societaria. De este modo, la opción de la inscripción societaria con un único acreedor, sin la tramitación de un procedimiento concursal, se configura como una vía excepcional a la que debería recurrirse como último recurso cuando no haya sido posible una liquidación ordenada.

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